Salário Substituição


A substituição, que tem origem no artigo 450 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), ocorre nas hipóteses em que o titular se encontra afastado do cargo por qualquer impedimento temporário, o que pressupõe que o empregado substituto não chegará a obter a efetivação no cargo substituído, em razão de não haver vacância de cargo.

O artigo 450, da CLT não delimitou o espaço de tempo que pode ser considerado eventual ou temporário, no entanto, diante da divergência jurisprudencial que se formou a respeito do que venha a ser "substituição eventual ou temporária", o Tribunal Superior do Trabalho, com a pretensão de unificar o entendimento sobre o salário substituição, aprovou a Súmula 159, pacificando o entendimento de que "Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído".

Pelo posicionamento adotado pelo TST, sedimentou-se o entendimento no sentido de que em sendo previsível o período do afastamento, o empregado substituto fará jus aos salários do substituído, como é o caso das férias, por exemplo, que antes mesmo de seu início de fruição já se sabe de antemão o período certo do afastamento, senão vejamos:


RECURSO DE REVISTA. SALÁRIO DE SUBSTITUIÇÃO. PERÍODO DE FÉRIAS . O eg. TRT, com fundamento nos elementos de prova, consignou que o reclamante substituía o gerente em suas férias. Nos termos da Súmula nº 159, item I, desta Corte, se o empregado substituir outro, com salário mais elevado, tem direito à percepção do salário do substituído, com exceção das situações de definitividade e as de eventualidade da substituição. Assim, inclui-se nas situações previstas no item I da Súmula nº 159, as substituições no período de férias, por se tratarem de períodos maiores predeterminados e previsíveis, de modo que são devidas as diferenças salariais durante os períodos de férias. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 12158720115070007 1215-87.2011.5.07.0007, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 20/11/2013,  6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013). (Grifos nossos).


No mesmo sentido:


RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. FÉRIAS. A substituição no período de férias dá direito ao trabalhador substituto a receber os salários do empregado substituído. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. Não demonstrada, na espécie, a prática pela demandada de ato ilícito capaz de ensejar a indenização por danos morais, esta é indevida. (TRT-4 - RO: 00008601020115040024 RS 0000860-10.2011.5.04.0024, Relator: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA, Data de Julgamento: 07/08/2013, 24ª Vara do Trabalho de Porto Alegre). (grifamos).


E ainda:


“SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. Consoante entendimento cristalizado da Corte Superior do Trabalho, no preceito sumular nº 159, I, "Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído". Orienta- se, portanto, a jurisprudência trabalhista no sentido de assegurar ao empregado o direito ao salário do substituído nas substituições provisórias ou interinas, excluindo- se as meramente eventuais. Por substituição não eventual, esclarece Vólia Bomfim Cassar que "... É aquela que acontece por evento previsível de acontecimento aproximado e com frequência. As férias se caracterizam em evento previsível e frequente entre os empregados..." (in Direito do trabalho, 7ª ED. São Paulo: Método, 2012, p. 931). Assim, uma vez comprovada a substituição provisória ou interina, são devidas as diferenças salariais do período de substituição. No caso dos autos, restou comprovado pelo conjunto da prova oral que o reclamante substituía os supervisores regularmente, inclusive em suas férias, atraindo assim a incidência da Súmula nº 159, I, do C. TST. Destarte, provada a substituição provisória, sem caráter eventual, incensurável se mostra a decisão que reconheceu o direito ao recebimento de salário igual ao pago ao substituído em tais períodos, razão pela qual se nega provimento ao recurso patronal. (TRT 2ª  R; RO 0002032-94.2011.5.02.0071; Ac. 2013/0224000; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Maria Isabel Cueva Moraes; DJESP 22/03/2013). (grifamos).


Importante ressaltar que o fato de não serem transferidas todas as atribuições ao empregado substituto, ou ainda não ficar caracterizada que o substituto desempenha o trabalho com a mesma perfeição técnica do substituído, ainda assim será devido o salário de substituição, vejamos:


RECURSO DE REVISTA. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. FÉRIAS. SÚMULA N.º 159, I, DO TST. O fato de não serem transferidas todas as atribuições do empregado substituído ao substituto ou, ainda, de não ficar constatada a mesma perfeição técnica entre eles não retira do substituto o direito ao salário de substituição, porque, na forma do item I da Súmula n.º 159 do TST, a única restrição à não garantia do recebimento do salário do empregado substituído é a substituição eventual. Recurso de Revista conhecido e provido.(TST - RR: 10559220115150022 1055-92.2011.5.15.0022, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 05/06/2013,  4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013). (os grifos não seguem o original).


Por outro lado, ainda que a substituição se dê no período de férias inferior a 30 dias, ou seja, por 20 dias ou nos períodos de férias fracionados do empregado substituído, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído, conforme se vê do seguinte julgado:


DIFERENÇA SALARIAL. SUBSTITUIÇÃO. NORMA COLETIVA. É cediço que a autonomia coletiva (art. 7º, XXVI, da CR/88) não é absoluta, estando limitada pela ordem jurídica vigente. Neste sentido, é inválida a cláusula convencional que retira o direito do empregado ao salário substituição em período de férias inferior a 30 dias, pois vulnera o princípio da isonomia salarial, bem como os termos da Súmula nº 159 do c. TST no sentido de que enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído (...). Portanto, se a prova dos autos evidencia que o autor substituiu outro empregado por 20 dias, durante afastamento de férias, há de ser mantida a diferença salarial deferida. (TRT 3ª R; RO 0000349-95.2013.5.03.0015; Rel. Des. Júlio Bernardo do Carmo; DJEMG 04/08/2014; Pág. 228).


No mesmo sentido:


SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO. É devido o salário-substituição nos períodos de férias do empregado substituído, ainda que estas tenham sido fracionadas em dois períodos de quinze dias cada. Adoção do entendimento constante da Súmula nº 159, I, do tst. (TRT 4ª R; RO 0000466-04.2012.5.04.0271; Décima Turma; Rel. Des. Wilson Carvalho Dias; DEJTRS 27/06/2013; Pág. 58).


Por fim, registra-se que não é eventual a substituição que se dá durante a doença prolongada, licença-prêmio, licença-maternidade, sendo devido o salário substituição nesses casos.


Dessa forma, concluímos que quando um trabalhador substitui outro que recebe salário superior ao seu, seja em razão de férias, licença prêmio, licença maternidade, ou qualquer outro motivo que não tenha caráter meramente eventual, terá direito a receber os salários do empregado substituído.


Fernando Rodrigues Fernandes
Advogado - OAB/GO 35.215
(62) 3584-2523 / 98565-3289


Adicional de periculosidade - Motoboys e Motociclistas



O direito ao adicional de periculosidade aos motoboys e motociclistas foi obtido por meio da Lei 12.997/2014, que acrescentou o § 4º, ao art. 193 da CLT e, passou a ser obrigatório seu pagamento desde sua regulamentação através da Portaria nº. 1.565/2014 do MTE, publicada em 13/10/2014.
A referida Portaria Aprovou o Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta - da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades e Operações Perigosas e dá outras providências, vejamos:

ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA
1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

No entanto, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS - ABIR  ajuizou em 04/11/2014 ação ordinária na  20ª Vara Federal de Brasília contra a União, alegando em síntese, que a aprovação do Anexo 5  da Norma Regulamentadora n° 16 – Atividades e Operações Perigosas, ocorreu ao arrepio da Portaria n° 1.127/03, do Ministério do Trabalho e do Emprego, que define expressamente as etapas e os respectivos prazos para o estudo e a conclusão da norma regulamentar, e requerendo a suspensão da eficácia da Portaria 1.561 MTE, de 13/10/2014.
O juízo da 20ª Vara Federal de Brasília havia concedido liminar em 12/11/2014 para suspender os efeitos da Portaria nº 1.565 MTE, de 13/10/2014, até o julgamento final daquela demanda.
Em 16.12.2014, o MTE editou a Portaria nº 1.930, suspendendo os efeitos da Portaria MTE nº 1.565/2014, por conta de tal liminar.
No dia 08/01/2015, finalmente os trabalhadores receberam uma boa notícia: foi publicado no Diário Oficial da União a Portaria M.T.E. nº 5, que tem a seguinte redação:

“Suspende os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR.
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, resolve:
Art. 1º Revogar a Portaria MTE nº 1.930 de 16 de dezembro de 2014.
Art. 2º Suspender os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.”

Dessa forma, a partir do dia 8 de janeiro de 2015, os motociclistas (exceto os que laboram para empresas filiadas à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e à Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição) voltaram a ter direito ao adicional de periculosidade.
Apenas para arrematar o tema, vejamos a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18 Região:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTA. A Lei nº 12.997/2014, ao acrescentar o § 4º ao artigo 193 da CLT, elencou como atividade perigosa a executada pelos trabalhadores em motocicleta, ensejando o pagamento do adicional de periculosidade respectivo. (TRT18, ROPS - 0011063-41.2015.5.18.0011, Rel. ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS, 3ª TURMA, 18/12/2015). (TRT-18 - ROPS: 00110634120155180011 GO 0011063-41.2015.5.18.0011, Relator: ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS, Data de Julgamento: 18/12/2015,  3ª TURMA)

Sendo assim, concluímos que os empregados motociclistas e motoboys, têm direito ao adicional de periculosidade, exceto os que laboram para empresas filiadas à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e à Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.


FERNANDO RODRIGUES FERNANDES
OAB-GO 35.215
Tel: (62) 3584-2523 / 98565-3289 / 98287-5562
Whatsapp: (62) 98565-3289
Skipe: frf.11
E-mail: fernando@limafernandes.com

Site: www.limafernandes.com.br

ESTABILIDADE DA GESTANTE X ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA

Não há dúvidas que a empregada gestante faz jus à estabilidade provisória instituída pelo art. 10, II, b, do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Todavia, como fica essa estabilidade no caso de extinção da empresa ou no caso de encerramento das atividades de trabalho no estabelecimento onde a gestante presta seus serviços?

Pois bem, o artigo supra mencionado não instituiu como condição à garantia do emprego à gestante a existência das regulares atividades da Empresa, pois, como é sabido, os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador e não pela empregada.

Ademais, estabilidade provisória da gestante, é garantia objetiva, com dúplice caráter protetivo, porquanto ao mesmo tempo em que protege o mercado de trabalho da mulher, garante os direitos patrimoniais mínimos de subsistência do nascituro.

Sendo assim, o fechamento do estabelecimento em que trabalha a gestante não afasta o seu direito à reparação pecuniária da estabilidade provisória, bastando, para a aquisição da estabilidade, a concepção da gravidez ao tempo do vínculo empregatício.

Por outro lado, caso o encerramento das atividades empresariais ocorram apenas no estabelecimento onde a gestante prestava seus serviços, a empresa poderá transferir a empregada para outro posto de serviços na mesma localidade, ou, se houver concordância expressa da empregada, a empresa poderá transferi-la para outra localidade.


Se não houver nenhuma maneira de garantir a permanência da gestante no emprego, a empresa rescindirá o contrato sem justa causa, porém, além das verbas rescisórias, deverá indenizar a Empregada pelo período da estabilidade provisória.